Позиція ОПОРИ щодо законопроєктів №9081 та альтернативних №9081-1 і №9081-2 (ОНОВЛЕНО)

На нашу думку, вимоги тесту на пропорційність (“трискладового тесту”) та судового контролю є взаємно зумовленими. Наприклад, за казуального підходу застосування обмеження в реалізації прав людини вимагає оцінки його правомірності судом з можливим застосуванням санкції. Натомість обмеження, які мають характер умов реалізації пасивного виборчого права (або кваліфікаційних вимог до членів Кабінету Міністрів України та державних службовці), можуть бути визначені в Конституції і Законах та застосовані іншими (крім суду) органами влади (наприклад, ЦВК). В законопроєктах запропоновано саме другий підхід — коли обмеження передбачені безпосередньо в Законі без обов’язкового судового контролю. При цьому запропоновані критерії (обрання від забороненої партії чи членство у відповідній фракції) не є усталеними демократичними цензами з точки зору міжнародних стандартів. 

6 березня 2023 року за № 9081 у парламенті зареєстрували Проект Закону про внесення змін до деяких законів України (щодо обмеження участі осіб, пов’язаних з політичними партіями, діяльність яких заборонена, в управлінні державою) (далі — законопроєкт 9081). 7 березня 2023 року за № 9081-1 було внесено альтернативний законопроєкт про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обмеження участі в управлінні державою осіб, пов’язаних з політичними партіями, діяльність яких заборонена відповідно до закону (далі — законопроєкт 9081-1). З огляду на те, що ці законопроєкти стосуються сфери діяльності та експертизи організації, вважаємо за необхідне звернути увагу на деякі їх положення.

Метою обох законопроєктів, згідно з пояснювальними записками, є “забезпечення національної безпеки шляхом тимчасового обмеження участі осіб в управлінні державою”. Така мета може бути цілком легітимною — наприклад, для заборони політичних партій, що, з огляду на агресію Росії, відповідає як ч. 2 ст. 11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, так і ч. 1 ст. 37 Конституції України. Водночас для обмеження пасивного виборчого права та права на участь в управлінні державними справами відповідна мета та способи її досягнення можуть бути предметом дискусії. 

Можна виокремити два підходи щодо обмеження в реалізації прав, зокрема й на участь в управлінні державними справами:

• з обов’язковим судовим контролем (таке обмеження застосовує суд);
• без обов’язкового судового контролю (закон не вимагає рішення суду для застосування обмеження).

Переважно в практиці  Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) обмеження в реалізації прав людини здійснюють із судовим контролем, що краще гарантує правомірність їх застосування. Для цього використовують підхід, який ще іменують “трискладовим тестом”. Так, ЄСПЛ при застосуванні обмеження в реалізації прав людини перевіряє:

• чи передбачене таке обмеження законом;
• чи має воно легітимну мету; 
• чи воно є необхідним у демократичному суспільстві (в тому числі пропорційним). 

Саме тому Венеційська комісія рекомендує, щоб обмеження в реалізації виборчих прав було пропорційним та проголошувалось в рішенні суду. 

Конституційний Суд України також вважає, що обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими. Вони мають встановлюватися винятково Конституцією і законами України, мати легітимну мету, бути зумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими. У разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов’язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права (абз. 3 п.п. 2.1. п. 2 Рішення Конституційного суду України від 01.06.2016 № 2-рп/2016). 

На нашу думку, вимоги тесту на пропорційність (“трискладового тесту”) та судового контролю є взаємно зумовленими. Наприклад, за казуального підходу застосування обмеження в реалізації прав людини вимагає оцінки його правомірності судом з можливим застосуванням санкції. Натомість обмеження, які мають характер умов реалізації пасивного виборчого права (або кваліфікаційних вимог до членів Кабінету Міністрів України та державних службовці), можуть бути визначені в Конституції і Законах та застосовані іншими (крім суду) органами влади (наприклад, ЦВК).

В законопроєктах запропоновано саме другий підхід — коли обмеження передбачені безпосередньо в Законі без обов’язкового судового контролю. При цьому запропоновані критерії (обрання від забороненої партії чи членство у відповідній фракції) не є усталеними демократичними цензами з точки зору міжнародних стандартів. 

Тому обгрунтованість застосування таких обмежень в кожному конкретному випадку має встановлюватися в судовому порядку. Наприклад, суд може з'ясувати, чи становитиме реалізація пасивного виборчого права або права на участь в управління державними справами конкретною особою реальну загрозу для національної безпеки та чи є спосіб обмеження в реалізації права співмірним досягненню легітимної мети. 

З іншого боку, обмеження пасивного виборчого права у поєднанні із забороною політичної партії може бути інструментом “войовничої демократії”. Зміст цієї доктрини полягає у необхідності демократії захищати себе, в тому числі шляхом заборони політичних партій або обмежень в реалізації політичних права. Такі заборони та обмеження переважно пов'язані зі сповідуванням ідеології або належністю до тоталітарного (авторитарного) режиму, несумісних із демократією (наприклад, нацистська, фашистська, комуністична). В нас немає сумніву, що ідеологія сучасної Росії заслуговує бути серед згаданих людиноненависницьких ідеологій. Ба більше, в парламенті нещодавно зареєстрували постанову № 9101 від 13 березня 2023 року, якою запропоновано визначити існуючий в Російській Федерації політичний режим як рашизм та засудити його ідеологічні засади і суспільні практики як тоталітарні та людоненависницькі. Крім цього, у Законі України “Про політичні партії в Україні” (п. 11 ч. 1 ст. 5) надано дефініції термінів "глорифікація", "збройне формування", "воєнізована група", "банда", "самопроголошений орган, який узурпував виконання владних функцій на тимчасово окупованій території України" і "найманець", пов’язані зі збройною агресією Росії проти України. Це означає, що людиноненависницька ідеологія, яку сповідує сучасна Росія, набуває своїх обрисів у юридичній площині.

Якщо ж автори законопроєкту пропонують обмежувати пасивне виборче права та право на участь в управлінні державними справа без обов’язкового судового контролю безпосередньо на підставі закону — з точки зору доктрини “войовничої демократії” критерієм виступає прихильність, (пов’язаність) до ідеології (діяльності) забороненої політичної партії. 

Своєю чергою, обрані авторами критерії прихильності (пов’язаності) можуть видаватися дискусійними. Зокрема, такими є обрання від партії, діяльність якої заборонена, та/або входження до складу депутатської фракції, сформованої партією, діяльність якої заборонена. Водночас прихильність до політичної партії може проявлятися й в інших формах — членство у ній, фінансування її діяльності, висування особи кандидатом на виборах від цієї партії тощо.

В такому випадку авторам законопроєктів варто додатково обґрунтувати легітимну мету обраних критеріїв — тобто чому, наприклад, висування кандидатури на виборах (навіть якщо особу не було обрано) та одночасне членство в партії не є підставою для обмеження в реалізації політичних прав, а обрання її в представницький орган чи членство в одній фракції, сформованій забороненою партією, — такою підставою є.

Ми цілковито підтримуємо необхідність протидії російській агресії та особам, які їй сприяють. Однак для цього в Кримінальному кодексі України вже тривалий час існують (наприклад, ст. 111 “Державна зрада”) і нещодавно додатково виокремлені (ст. 111-1 “Колабораційна діяльність” та ст. 111-2 “Пособництво державі-агресору”) відповідні склади кримінальних правопорушень. Тому першочерговим є використання механізмів індивідуальної відповідальності з подальшим обмеженням в реалізації пасивного виборчого права і права на участь в управлінні державними справами. Застосування обмеження безпосередньо на підставі закону (тобто як виборчого цензу) означає прихильність (пов’язаність) особи до забороненої політичної партії, діяльність якої становить загрозу національній безпеці та іншим демократичним цінностям (які згадуються у ст. 37 Конституції України, ст. 5 Закону України “Про політичні партії в Україні”), а тому вимагає додаткового обґрунтування з точки зору критеріїв такої прихильності. В протилежному випадку підхід, яким обмеження в реалізації пасивного виборчого права і права на участь в управлінні державними справами застосовують до певної групи, ризикує бути визнаним дискримінаційним та таким, що не відповідає Конституції. Також варто пригадати досвід оскарження обмежень запроваджених Законом України “Про очищення влади”. Так, у справі “Полях та інші проти України” Європейський суд із прав людини встановив порушення прав, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, Венеційська комісія у проміжному висновку № 788/2014 висловила критичні зауваження до цього Закону та зазначила, що “люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної, а не колективної відповідальності”. Встановлення подібних порушень міжнародних стандартів прав людини може стати перешкодою на шляху інтеграції України до Європейського Союзу.

20 березня 2023 року народним депутатом Яценком А.В. було внесено до парламенту ще один альтернативний законопроєкт про внесення змін до Виборчого кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо обмеження участі в управлінні державою осіб, пов’язаних з політичними партіями, діяльність яких з моменту проголошення незалежності України призвела до розгортання повномасштабного військового вторгнення держави-агресора на територію України (реєстр. № 9081-2). В цілому до цього законопроєкту такі ж зауваження як і до проєктів законів № 9081 та № 9081-1, висловлених в позиції ОПОРИ.

Однак, навідміну від основного законопроєкту № 9081 від 6 березня 2023 року та альтернативного законопроєкту № 9081-1 від 7 березня 2023 року, метою яких, згідно з пояснювальними записками, є “забезпечення національної безпеки шляхом тимчасового обмеження участі осіб в управлінні державою”, законопроєкт 9081-2 на меті має “усунення від участі в управлінні державою осіб, пов’язаних з усіма без виключення політичними партіями, діяльність яких з моменту проголошення незалежності України так чи інакше призвела до розгортання повномасштабного військового вторгнення держави-агресора на територію України”. 

Крім того, у обґрунтуванні необхідності прийняття цього законопроєкту зазначається, що “з моменту проголошення незалежності України 24.08.1991 р. усі без виключення політичні сили, що здійснювали управління державою у тій чи іншій мірі мають відношення до ситуації, яку ми спостерігаємо на сьогоднішній день – розгортання повномасштабного військового вторгнення, до якого Україна за понад тридцять років незалежності та перебування при владі різних політичних сил, виявилась не готовою ні у військовому ні в економічному плані. Тому представники усіх політичних партій, які були при владі в Україні починаючи з дня проголошення її незалежності, повинні нести солідарну відповідальність за ту економічну та політичну ситуацію, за якої Україну застало повномасштабне військове вторгнення рф”.

Водночас законодавча конструкція, яку обрав народний депутат при формулюванні змісту обмеження та суб'єкта, до якого воно застосовується, може тлумачитися всупереч наведеного обґрунтування. Так, автором законопроєкту пропонується застосовувати до громадян обмеження в реалізації пасивного виборчого права щодо мандата народного депутата України, депутата місцевої ради, сільського, селищного, міського голови за сукупності таких умов:

• на момент введення в Україні воєнного стану,
• були Президентом України, членом Кабінету Міністрів України, народним депутатом України, депутатом місцевої ради або сільським, селищним, міським головою, 
• обраним від будь-якої політичної партії, що здійснювала свою діяльність на території України з моменту проголошення її незалежності. 

Використана конструкція, всупереч позиції висловленій в обґрунтуванні необхідності прийняття законопроєкту, може трактуватися таким чином, що вона поширюється виключно на тих осіб, які займали відповідний пост (посаду), володіли представницьким мандатом на момент введення воєнного стану в Україні, а не на всіх без виключення представників політичних партій, які були при владі в Україні, починаючи з дня проголошення її незалежності. Хоча з урахуванням, що у вітчизняній державотворчій практиці воєнний стан запроваджувався і в 2018 році, перелік потенційних осіб, які можуть підпадати під це обмеження може бути і ширшим. З іншого боку, наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 105 Конституції України звання Президента України охороняється законом і зберігається за ним довічно, якщо тільки Президент України не був усунений з поста в порядку імпічменту. Тому постає запитання - чи поширюється це обмеження на осіб, які на момент введення воєнного стану в Україні володіли званням Президента України. Таким чином, цей альтернативний законопроект  є суперечливим не тільки з точки зору невідповідності демократичним стандартам обмеження в реалізації пасивного виборчого права, але й принципу юридичної визначеності.